比如,私权发达曾被作为罗马法最为耀眼的光环,表征着其与古代东方法律最本质的差异(即如中国古代法律的特色学者将其界定为义务本位那样)。
它体现为要求和指引,甚至可能具有某种程度的强制性。现代社会学虽然不能说主流的研究都跟规范性问题有关,但至少有相当一部分研究都有规范性指向,尤其是欧陆传统的社会学和法社会学研究,这也更接近社会学这个学科在诞生初期的关怀和旨趣。
而有学者则认为哈贝马斯的商谈伦理学看似是去本质化的、纯粹程序主义的,但事实上它依然没有摆脱启蒙意义上对先验的主体和理性的规范性要求。它以主体的利益最大化为诉求,把目的的合理性问题简化为解决问题的方法和手段的合理性问题。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。真正的批判应该是把所有的作品,一本书,一句话,一个想法带到生活中来……它不会是一个君主或红衣主教。在此之前,大写的人其实并不存在。
(二)人之死与主体的消退 哈贝马斯对现代社会的这种批判,在福柯看来大体上也是认同的。而法兰克福学派第三代的核心思想家霍耐特(Axel Honneth)在总结批判理论历史的时候,曾经重点对比考察了福柯与哈贝马斯的相同点,主张两者实际上是共享了很多对现代社会的批判性前提。虽然法理学的研究主题比各个部门法学的研究主题更抽象,但无论它的主题多么抽象,它们最终也总是指向具体案件的解决。
即使特定国家的法理学,它的研究对象也不是该国家的具体的杂多的实在法。法理学中关于法的理想的命题之中国研究现状如何呢?本文认为,这个研究在中国付诸阙如。也就是说,部门法学的研究者应当将其对特定国家实在法的研究主题上升到部门法哲学的层面或高度。本文所谓的法理学是作为法学学科的法理学,因此,该部分关于它的中国研究的反思当然不包括那些非法学的法理学的研究内容。
另一方面,法理学通过其关于法的理想的命题,不仅将所有关于法的命题与知识统合在一起,而且将其他科学的知识吸纳到法学中。如果不理解后者,你就必然不会理解私法与公法之区分,也就必然不理解民法是什么。
但它作为存在者不是一个自然物而是一个人造物,而人作为存在者不仅是感觉存在者而且是理智存在者。质言之,这种法律成为由国家制裁保证的法律,成为一种与法律上的人的伦理动机相分离的制度,只依赖于对法律的抽象遵守而不过问遵守动机。这就必然导致保证法学成为一门独立的完整统一的科学的法理学的产生。那么法理学的知识体系可以被区分为哪些部分,或者说是由哪些部分构成的呢?我们要回答这个问题,需要以下列命题作为前提:法理学是一门知识体系,而且是将各个法学分支整合为一个整体统一的知识体系。
那么中国社科法学针对的是他们所说的政法法学与诠释法学,后两者是否就是作为独立科学的法学呢? 就政法法学而言,本文认为它与社科法学在认识论上如出一辙,都是运用其他科学的原理与方法研究法律。这就是说,法的理想的追求与实现寓于人作为双重性存在者的性状之中。法的理想是法作为一个存在者必然应该追求与实现完善人性的理念,这样的理念实质上就是关于人的观念。作为人造物的实在法本身是人的理性的产品,因此它必然体现并应该追求和实现人的理想。
现代社会科学不断分化与专门化、法律越来越细节化与复杂化、法律适用越来越疑难化,使得作为法学学科的法理学的产生成为必然。那么我们如何对这三者予以区分呢?奥斯丁并没有对这个问题作出回答。
以实在法本身为研究对象的法理学也必然要研究它所必然体现并应该追求和实现的人的理想。法理学凭借其关于法的理想的命题——完善人性的观念的命题——为各个部门法学之中的争议问题提供一个最抽象或最高层面的理解与解释的基础。
无论是通过司法逐步发展的法律体系还是通过创制包罗万象的法典的法律体系,在任何法律问题出现时,它们事实上都没有能力向法律的适用者与遵守者提供下列保证:根据它们的规范体系与经验前提逻辑地推论出关于特定案件的法律决定或命令是什么,根据它们的规范体系与经验前提在属于法学方法的规则的帮助下强制地证成特定案件的法律决定或命令。这就意味着法理学的研究主题可以共同地适用于任何特定国家的实在法。就后者而言,奥斯丁创立法理学的目的在于,将法学从其他科学中独立出来,将法学建构为一门独立的完整的科学。虽然一切现象的质料只是后天被给与的,但其形式却必须是全都在内心中先天地为这些现象准备好的。从奥斯丁关于这两者的定义看,他所谓的一般法理学就是我们现在所谓的法理学,个别或具体法理学是我们现在所谓的部门法哲学。这是因为法理学关于法是什么的命题是理性从根据杂多的经验的实在法的部门法的知识或命题推论出来的。
(3)关于法的理想的命题。因为任何人对某对象的认识以及就该对象作出判断获得命题或知识的过程必然地要使用到概念或范畴。
在历史事实上,奥斯丁所创立的法理学及其发展也是先于社科法学的。在英美法系国家,作为一门法学学科的法理学——即在jurisprudence的意义上——的开创者与奠基者被公认是约翰·奥斯丁(John Austin),其具体标志就是1832年出版的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。
正如前述,关于法是什么的命题的讨论,必然要先讨论法律与法学之中的那些主导性的术语或概念。这样的问题已超越了是实在法文本中什么被写入的问题,而是一个目的解释问题,也就是我们前述的目的论问题。
其研究的根本目的在于,对英国法律应该被形塑所依据的伦理理由进行探究。中国法理学界近几年权利研究存在的问题就在于此。该著作的内容仅仅是英美后来法理学研究主题的很小一部分。法理学关于法是什么的命题是理性从部门法学的知识或命题中推论出来的,使得各个部门法学在总体性关系之中具有统一性,这意味着它们根本不可能是目的论的,而是规定性判断力的使用。
原文刊发于《学术界》2023年第1期 进入专题: 法理学 中国研究 。反过来说,如果没有这个原理,它就根本不可能建构体系。
这就是关于法是什么的命题、概念以及这些概念之间的关系。因此,前者可以构建为一个类似于自然科学那样的知识体系,但是后者还需要决疑术。
一方面,法理学将各个法学分支学科整合为整体统一。如果有人一定要坚持所谓的中国法理学,那么在本文的作为形式科学的法理学的意义下,这个所谓的中国法理学的研究的内容或主题可能是:法理学的命题在中国实际的法及其实施中的落实与体现,这种落实或体现只是法理学命题的例证或显像,它们既可能丰富了法理学命题的意义或扩展了对法理学命题的理解和诠释,也有可能修正了人们对法理学命题的某些理解与诠释。
任何特定部门法学的这个拱顶石似的原理必然地公设着法理学关于法是什么的原理。因此,法官必须进一步诉诸一般理论或更高层次的一般理由。因为部门法哲学的研究对象并不直接是特定国家现行有效的实在法,而是特定部门法的基本概念与原理,而且这些概念与原理是超越特定国家现行有效的实在法的,即这些概念与原理可以适用于不同国家的现行有效的实在法。也就是说,它们都是关涉具体法律应该判断的、证立的。
这些讨论都是在不清楚权利尤其法律权利的研究路径的前提下进行的。如果后者不存在,社科法学既不可能存在进而当然是无意义的。
正如前述,法理学关于法是什么的命题的研究最终必须回溯到关于法的理想的命题的研究。职是之故,这些任务的完成必然需要法的目的论,因而需要关于法的目的命题或知识。
当法理学被限定在如此法律体系中的任何一个体系或构成法律体系的任何一个部分时,法理学就是具体的或国家的。如果说奥斯丁所谓的具体或个别法理学是指形式科学意义上的部门法哲学,那么我们就能够解释得通他为什么将法理学区分为抽象或一般法理学与具体或个别法理学,他的《法学演讲录》之中为什么包括了人法与物法。